Acordul cadru și contractele subsecvente: Criteriul de atribuire vs. elementul reofertării
În anumite situații prevăzute expres de legea 98/2016 privind achizițiile publice, acordul-cadru se execută cu reluarea (inclusiv parțial) a competiției. Situația Premisă este ca acordul-cadru să fie încheiat cu mai mulți operatori economici. O a doua premisă vizează conținutul acordului-cadru, care fie nu cuprinde toți termenii și condițiile privind executarea prestației ce face obiectul său, fie, dacă cuprinde aceste aspecte, nu prevede condițiile obiective în baza cărora, dintre toți operatorii economici parte la acord, va fi selectat unul (în această ultimă situație fiind necesară o prevedere expresă în documentația de atribuire care să permită posibilitatea reluării parțiale a competiției).
Redeschiderea competiției ridică anumite probleme în ceea ce privește criteriul de atribuire folosit pentru contractele subsecvente. În situația în care documentația de atribuire nu menționează expres criteriul pentru contractele subsecvente, se pune întrebarea dacă ar putea Acordul-cadru să prevadă acest lucru. De asemenea trebuie clarificat dacă Acordul Cadru și contractele subsecvente pot fi atribuite în baza unor criterii diferite.
Atribuirea subsecventelor în baza aceluiași criteriu de atribuire vs. Atribuirea în baza unui criteriu diferit
Legat de primul aspect, amintim că Fișa de Date trebuie să cuprindă întotdeauna elementele esențiale legate de atribuirea Acordului-cadru și a contractelor subsecvente, deci inclusiv criteriul de atribuire[1]. Astfel, rezultă două ipoteze:
În primul caz, contractele subsecvente vor fi atribuite prin raportare la criteriile enunțate în Documentația de atribuire.
În cea de-a doua ipoteză, în lipsa unor precizări în acest sens, se va folosi același criteriu pentru contractele subsecvente ca cel folosit pentru acordul-cadru. Așadar, în lipsa unor prevederi exprese în Fișa de Date, Acordul-cadru nu poate stabili care va fi criteriul de atribuire a contractelor subsecvente sau elementul ce va face obiectul reofertării.
Aceasta este și interpretarea dată de jurisprudență, conform căreia: “Curtea constată că însăşi legea nouă face trimitere la obligaţia autorităţii contractante[...]de a relua această competiţie exclusiv pe baza aceloraşi termeni şi condiţii aplicate pentru atribuirea acordului-cadru, termeni şi condiţii care puteau fi în speţă numai detaliate şi/sau completate (iar nu restrânse), şi, în acest din urmă caz, numai cu alţi termeni şi condiţii prevăzute în documentaţia de atribuire elaborată în cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru .”[2]
Care sunt limitele în care poate fi stabilit elementul reofertării?
Pentru a da un răspuns celei de-a doua probleme, trebuie să pornim de la distincția făcută de dispozițiile legale din această materie, care deosebesc între noțiunea de “criteriu de atribuire” al contractelor subsecvente și cea de “element al reofertării”, ambele trebuind să se regăsească în Fișa de date din licitația aferentă Acordului-cadru[3].
În legătură cu criteriul de atribuire, acesta trebuie să fie același atât pentru Acordul-cadru, cât și pentru contractele subsecvente, fapt ce decurge din imperativul ca între ofertanți să existe o concurență reală, inclusiv în faza reofertării. Această cerință specifică tuturor achizițiilor publice nu ar fi respectată în cazul în care pentru Acordul-cadru s-ar stabili criteriul calitate-preț, iar pentru contractele subsecvente, prețul cel mai scăzut.
În mod logic, criteriul calitate-preț implică două aspecte, calitatea, dar și prețul oferite de participanții la achiziție, în timp ce criteriul prețul cel mai scăzut vizează numai prețul.
Așadar, pot exista situații în care unul dintre ofertanți să se claseze pe o poziție superioară, deoarece, deși la un preț mai ridicat, oferă bunuri de o calitate superioară (punctaj atribuit prin raportare la primul criteriu, calitate-preț, folosit pentru Acordul-cadru). În cazul în care pentru contractul subsecvent s-ar aplica, în loc de criteriul calitate-preț, criteriul prețul cel mai scăzut, ar exista un vădit dezavantaj pentru ofertantul respectiv, deoarece, pentru a se clasa pe prima poziție, el ar trebui să coboare prețul la un nivel inferior prețului propus de un alt ofertant care oferă bunuri de o calitate inferioară. Deoarece acest lucru este aproape imposibil din punct de vedere economic, s-ar crea un avantaj nepermis pentru ofertantul care, deși a avut un punctaj mai mic la atribuirea acordului-cadru, a beneficiat, prin schimbarea criteriului, de un punctaj mai mare în comparație cu competitorul. O asemenea situație ar fi de natură să denatureze concurența, echivalând practic cu o atribuire directă a contractului.
Pentru a evita asemenea situații, mecanismul de departajare al ofertanților, în faza atribuirii contractelor subsecvente, se face prin raportare la elementul reofertării, care este stabilit în Fișa de date. Există de asemenea o strânsă legătură între elementul ce poate fi obiect al reofertării și criteriul de atribuire folosit.
Elementul reofertării este o componentă a criteriului de atribuire
Legea folosește atât termenul criteriu de atribuire, cât și expresia elementul reofertării. Ne e clar din analiza de mai sus că și la atribuirea subsecventului, cât și la atribuirea acordului-cadru, criteriul de atribuire trebuie să fie același. Și atunci ce înseamnă elementul reofertării? Elementul reofertării e ceea ce va departaja candidații la atribuirea subsecventelor, chiar dacă se va aplica același criteriu de atribuire.
Spre exemplu, în cazul în care Acordul-cadru a fost desemnat în baza celui mai scăzut preț, atunci pentru contractele subsecvente, criteriul de atribuire și elementul reofertării vor coincide și se vor referi la preț.
Situația este puțin diferită atunci când pentru Acordul-cadru s-a folosit criteriul calitate-preț, deoarece elementul de reofertare nu va mai fi identic cu criteriul de atribuire, acesta referindu-se fie la prețul cel mai scăzut, fie la calitate. Din acest motiv, Fișa de date trebuie să stabilească expres care este elementul supus reofertării.
Dacă acesta se referă la prețul cel mai scăzut, atunci se mențin punctajele aferente calității de la momentul atribuirii Acordului Cadru și se recalculează punctajele aferente prețului pe baza prețurilor reofertate. Prin aplicarea algoritmului din Fișa de Date se stabilește punctajul total care va departaja candidații în etapa de atribuire a contractelor subsecvente.
În cazul în care, la reofertare, sunt avute în vedere aspecte ce țin de calitate, este necesar ca Fișa de date să stabilească, pe de o parte, care sunt componentele calitative avute în vedere, punctate în algoritmul de stabilire a punctajului, iar, pe de altă parte, să indice care dintre acestea va face obiectul reofertării pentru atribuirea contractelor subsecvente.
Posibilitatea alegerii elementului de reofertare în funcție de nevoile contractului
Cu titlu exemplificativ, dacă pentru stabilirea punctajului de calitate s-au avut în vedere trei componente, precum: a) timpul de execuție/livrare; b) perioada de garanție/termen de valabilitate; c) parametrii de performanță/concentrația de x ingredient, atunci Fișa de date va stabili, în mod obligatoriu, care dintre acestea va face obiectul reofertării și numai raportat la acest element se va acorda un nou punctaj. Dacă a) timpul de execuție/livrare a fost elementul reofertării, atunci se va acorda fiecărui participant un nou punctaj pentru acesta. Ulterior, pentru a calcula punctajul final după reofertare, vor fi însumate scorurile obținute în momentul atribuirii Acordului-cadru pentru b) și c) -elementele legate de calitate, care nu s-au reofertat- cu cel nou obținut pentru a).
Observăm așadar că elementul de reofertare poate diferi, pentru contractele subsecvente, raportându-se fie la preț, fie la calitate, însă acest lucru nu înseamnă că se aplică un criteriu de atribuire diferit. Aceeași idee reiese și din jurisprudența instanțelor: „Așadar, se poate observa din dispozițiile legale mai sus citate că reluarea competiției se realizează pe baza aceloraşi termeni şi condiţii aplicate pentru atribuirea acordului-cadru, cu aplicarea criteriului de atribuire stabilit în documentația de atribuire și care a fost avut în vedere la încheierea acordului-cadru, în cazul de față cel mai bun raport calitate preț. Faptul că elementul reofertării l-a constituit doar prețul ofertei nu înseamnă că autoritatea contractantă putea aplica un alt criteriu de atribuire decât cel prevăzut pentru încheierea acordului-cadru.”[4]
Având în vedere toate aceste aspecte, considerăm că atât pentru Acordul-cadru, cât și pentru contractele subsecvente, Fișa de date trebuie să prevadă criteriul de atribuire. De asemenea, în cazul contractelor subsecvente, trebuie stabilit totodată care va fi elementul de reofertare. Nu în ultimul rând, alegerea unui element de reofertare diferit în conținut de criteriul de atribuire, nu înseamnă aplicarea pentru contractele subsecvente a unui alt astfel de criteriu.
[1] Art. 110 alin. (3) din HG 395/2016: „Elementele care pot face obiectul reofertării se pot referi la preţ, termene de livrare/prestare/execuţie, caracteristici tehnice, nivel calitativ şi de performanţă, în măsura în care au fost prevăzute în documentaţia de atribuire”.
[2] Decizia nr. 3406/2017 a Curții de Apel București
[4]Decizia poate fi consultată la următoarea adresă, accesată la data de 15.02.2022:
Autor